A continuación vamos a exponer un tema muy concreto pero que a su vez afecta a una amplia gama de empresas.

 El caso concreto es el de una empresa establecida en un país tercero, pongamos Sudáfrica por ejemplo, que dispone de un producto que quiere comercializar en nuestro país.

 La empresa sudafricana va a operar en España sin establecimiento permanente, ya que la venta se gestiona directamente desde su central en Africa, únicamente tiene un contrato de servicios logísticos con una empresa española que le descarga las mercancías en la aduana, las almacena en depósito y las entrega a las empresas españolas.

 Empresas españolas solicitan pedidos que les son enviados directamente desde el almacén  logístico a su sede.

 De momento podríamos decir que la operativa puede considerarse bastante común.

 La empresa sudafricana plantea la cuestión de recuperar el IVA soportado en España, por la importación, y por los servicios que le prestan el asesor fiscal en España, el agente de aduanas, y el operador logístico.

 La normativa IVA establece en su artículo 119.bis establece el régimen de devolución a empresarios no establecidos en España, Comunidad Europea, Ceuta, Melilla, Canarias.

 Es decir para la devolución de IVA a empresas Sudafricanas en principio debemos regirnos por lo dispuesto en este artículo.

 El artículo indica que estos empresarios podrán solicitar la devolución de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido que hayan soportado por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios realizadas en dicho territorio, cuando concurran las condiciones y limitaciones previstas en el artículo 119 de esta Ley además de tener nombrado un representante fiscal que sea residente y que el solicitante este establecido en un Estado con el que exista reciprocidad en materia IVA con España

Por lo tanto para recuperar el IVA por este sistema, primeramente tienen que cumplirse todos los requisitos del artículo 119, que son los siguientes:

2.º No haber realizado en el territorio de aplicación del Impuesto entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al mismo distintas de las que se relacionan a continuación:

• a) Entregas de bienes y prestaciones de servicios en las que los sujetos pasivos del Impuesto sean sus destinatarios, de acuerdo con lo dispuesto en los números 2.º, 3.° y 4.° del apartado Uno del artículo 84 de esta Ley.
• b) Servicios de transporte y sus servicios accesorios que estén exentos del Impuesto en virtud de lo dispuesto en los artículos 21, 23, 24 y 64 de esta Ley.

CUMPLIDO (las entregas de bienes realizadas no son distintas, son de este tipo)

3.º No ser destinatario de entregas de bienes o prestaciones de servicios por las que se sea sujeto pasivo.

               CUMPLIDO (todas las operaciones en las que es destinatario no es sujeto         pasivo)

4.º Cumplir con la totalidad de los requisitos para el ejercicio del derecho a la deducción

                CUMPLIDO

5.º Destinar los bienes adquiridos o importados o los servicios de los que hayan sido destinatarios en el territorio de aplicación del Impuesto a la realización de operaciones que originen el derecho a deducir.

               CUMPLIDO (los bienes importados son entregados a empresas españolas, el derecho de deducción es del 100%)

 La primera criba de requisitos para solicitar la devolución por este sistema (los del artículo 119) esta superada.

 Ahora vamos a ver si cumple los del 119.bis

 -Representante fiscal. CUMPLIDO (tiene un representante fiscal residente en España).

-Acuerdo de reciprocidad en materia IVA entre países. NO CUMPLIDO (España y Sudáfrica no tienen este acuerdo).

 El resultado será que cuando presentamos la solicitud de devolución por este sistema, España la rechazaría al no haber acuerdo de reciprocidad entre ambos países en materia IVA, de hecho España solamente tiene esta acuerdo con seis países de fuera de la UE por lo que suele ser un requisito que falla.

 Puede optar por alguna otra solución la empresa?

Bajo mi punto de vista sí.

 La empresa podría solicitar la devolución a través del procedimiento establecido en el artículo 115 de la LIVA. Hablamos del Régimen General.

 La razón de la posibilidad de aplicación de este sistema es que el régimen general es aplicable con independencia de si se esta establecido o no, de si se es residente o no, de la nacionalidad… por el hecho de ser sujeto pasivo del impuesto.

Artículo 115 Supuestos generales de devolución

Uno. Los sujetos pasivos…

La empresa sudafricana es sujeto pasivo por las importaciones que ella misma realiza en la aduana española.

Artículo 86 Sujetos pasivos

Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto quienes realicen las importaciones.

Por lo que al cumplir las premisas del artículo 115 la devolución podría operar por el sistema normal, ya que la no posibilidad de aplicación de un sistema no impide la posibilidad de aplicar otro, de hecho la propia AEAT o los Tribunales han entendido en supuestos en los que un No establecido que además de las entregas interiores realice entregas intracomunitarias queda excluido de la aplicación del sistema del 119.bis al incumplir uno de los requisitos del artículo 119, concretamente el 2º, y que en consecuencia el sistema de recuperación del IVA es el del artículo 115.

El caso que nos ocupa es similar, aquí también se incumple uno de los requisitos para poder aplicar el sistema de recuperación del 119, que en lugar de hacer entregas intracomunitarias es que haya reciprocidad entre países, por lo que la solución debe ser la misma también, aplicación del 115.

No quiero extenderme más en los argumentos favorables a esta postura (principio de no discriminación, de seguridad jurídica, de neutralidad, de no enriquecimiento injusto de la administración…)

Simplemente deciros que de momento en nuestro conflicto con Hacienda vamos perdiendo, pero que tenemos grandes esperanzas de que la situación revierta, sobretodo al ver los argumentos que nos ha dado la Oficina gestora y que ya ha llegado al TEAC.

También hemos llegado a una fase de inspección, así que se prevé tener alguna novedad pronto al respecto.

Ya os iré informando de las evoluciones al respecto.